TC Anayasa Mahkemesi 15 Kasım 2017 tarihinde önemli bir iptal kararına imza attı. Danıştay 13’üncü Dairesi’nden itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) gelen ve Resmi Gazete’de 7 Şubat, 2018 tarihinde yayınlanan kararla (2015/76 E., 2017/153 K.) 5651 Sayılı Kanun’la öncelikle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na (TİB), daha sonrasında da ilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) başkanına verilen müstehcenlik suçu oluşturan yayınlara re’sen erişimin engellenmesi yetkisi iptal edilmişti. 

İptal edilen bu yetkiyle ilgili karar hemen yürürlüğe girmemiş ve AYM tarafından Anayasa’nın 153.’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasına atıfla iptal kararının, Resmi Gazete’de yayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. Dolayısıyla, kararın yürürlüğe girdiği tarih 7 Şubat, 2019’dur. Dün itibariyle BTK Başkanı Ömer Abdullah Karagözoğlu artık müstehcenlik suçu oluşturduğu iddia edilen web sitelerine re’sen erişim engelleyemeyecek.

İptal edilen yetki ve hüküm

AYM tarafından iptal edilen yetki BTK başkanına 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8’inci maddesinin 4’üncü fıkrasıyla verilmişti. Buna göre BTK başkanı içeriklerinde çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş olduğu iddia edilen web sitelerine ‘yeterli şüphe’ bulunduğunda re’sen erişim engelliyebiliyordu.

Fıkra şöyleydi: “(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2- Çocukların cinsel istismarı) ve (5- Müstehcenlik) ve (6-Fuhuş) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.”

AYM iptal kararında 8’inci maddeni 4’üncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, ‘içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…’ ibaresinin, kanunun 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasının a bendinin 5 numaralı alt bendi ve ‘…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…’ ibaresi yönünden iptal edilmesine karar vermişti. Dolayısıyla, 5 numaralı alt bendinde atıf yapılan müstehcenlik suçu (TCK 226’ıncı madde) açısından erişimin engellenmesi yetkisi iptal edilmiş oldu.

AYM iptal ettiği yetkiyle ilgili olarak “İçeriği suç oluşturan bir yayının, suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla faaliyette bulunmayan, kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internet sitelerinde paylaşılması durumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resen erişimin engellenmesi kararı verilmesine olanak tanımaktadır” demiş, BTK başkanı tarafından bu tip kararların re’sen ve hakim onayı olmadan alınmasının sorunlu olduğuna dikkat çekmiş ve hukuk devletinin temel ilkelerinden ‘belirlilik’ ilkesine aykırı olduğuna hükmetmiştir.

Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına imkân tanımaması gerekir. ‘Belirlilik’ ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır (AYM, E.2015/72, K.2016/44, 26/5/2016, § 7).

AYM’ye göre itiraz konusu kuralda ise TİB ve dolayısıyla yeni haliyle BTK başkanı tarafından müstehcenlik suçu oluşturan yayınlara resen erişimin engellenmesi kararı verilebileceği belirtilmekle yetinilmiş, kanunun anılan hükümlerinde öngörüldüğü gibi erişimin kademeli olarak engellenip engellenmeyeceğine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Böylece itiraz konusu kuralla idareye kapsam ve sınırları belirsiz şekilde erişimin engellenmesi yetkisi tanınmıştır. Erişimin engellenmesi kararı verilmesinin dayanağı olan itiraz konusu kural anlaşılır, açık ve net olma zorunluluğunu karşılamadığından Anayasa’nın 13’üncü maddesinde öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması güvencesiyle bağdaşmamakta.

AYM kararının uygulanmaması söz konusu olabilir mi?

7 Şubat 2019 tarihi itibariyle yürürlüğe giren AYM kararı bağlayıcıdır ve BTK başkanının bu karara uymaması söz konusu olamaz. AYM’nin iptal kararının Resmi Gazete’de yayınlanma tarihi ile kararın yürürlüğe girdiği 7 Şubat 2019 arasında da 5651 Sayılı Kanun’da herhangi bir yeni düzenleme yoluna gidilmedi. Dolayısıyla, eğer BTK başkanı 7 Şubat 2019 tarihinden sonra müstehcen olduğu iddia edilen web sitelerine re’sen erişim engellemeye devam ederse suç işleyecektir. Dahası, daha dün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Ağustos 2015-Mart 2016 döneminde Cizre, Sur ve Nusaybin merkezli ‘hendek operasyonları’ sırasında hak ihlali yapıldığı yönündeki başvuruları AYM’nin etkili bir iç hukuk yolu olduğu gerekçesiyle reddetti ve kabul edilemez buldu.

Halen engelli müstehcen siteler ne olacak?

Bugünden itibaren BTK başkanı tarafından müstehcenlik suçu işlendiği iddiasıyla herhangi bir web sitesine erişim engellenemez. Dahası, BTK başkanı tarafından ve öncesinde de TİB tarafından iptal edilen hükme istinaden alınmış erişim engelleme kararlarının hepsinin kaldırılması gerekir. Çünkü bu hükme istinaden yapılan engellemelerin yasak dayanağı ortadan AYM’nin iptal kararıyla ortadan kalkmıştır.

Önümüzdeki günlerde BTK başkanının ne şekilde hareket edeceğini ve AYM’nin de AİHM tarafından kabul edildiği üzere ne kadar etkili bir iç hukuk yolu olduğunu göreceğiz.