OHAL KARARLARI NASIL İPTAL OLUR?

Arkasındaki ABD desteği konusunda hiç şüphe duymadığımız FETÖ tarafından 15 Temmuz 2016 günü gerçekleştirilen, Anayasal düzenimiz ile ulusal egemenliğimizi, bağımsızlığımızı ve bütünlüğümüzü hedef alan darbe girişimi, Türk devleti ve milletinin ortak karşı duruşuyla bastırılmış, ülkemiz büyük bir badireyi atlatmıştır. Ardından bu terör örgütünün devlet ve toplum içinden temizlenmesi amacıyla acil tedbirler alınmaya başlanmıştır.

Anayasal düzenimizi hedef alan bu darbeye kalkışan örgüte karşı yapılacak mücadelenin Anayasal düzenin kuralları içinde yürütülmesi, mücadelenin sonuç alması için büyük önem taşımaktadır. Adalet anlayışı, Türk Milletinin adeta genlerine işlemiş bir kültür unsuru olmasının yanı sıra tarih boyunca Türk Devletlerini ayakta tutan en önemli ilke olmuştur. Bu ilke, günümüzde de “adalet anlayışı” ve “hukuk devleti” kavramları ile Anayasamızın 2. maddesinde yer almaktadır.

Bu çerçevede 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkarılan ve çıkarılacak olan kanun hükmünde kararnamelerin yargısal denetimlerinin mümkün olup olmadığı, mümkünse bu denetimin sınırları konusunda Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarından örnekler vererek açıklama yapma gereği duyuyoruz.

ANAYASA MAHKEMESİNİN YARGISAL DENETİMİNDEN GEÇECEKTİR.

Anayasa’nın 148. Maddesinin ilk fıkrası, olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamelerinin yargısal denetim yolunu kapatmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi, Anayasanın bu yasağını 10 Ocak 1991 ve 3 Temmuz 1991 tarihli kararlarıyla büyük ölçüde aşmıştır. Türk hukuk doktrininin çoğunluğu da Anayasa Mahkemesinin bu içtihadını desteklemektedir.

Şu durumda 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, eğer ana muhalefet partisi meclis grubu veya 110 milletvekili bu yöne başvuruda bulunurlarsa, Anayasa Mahkemesinin yargısal denetiminden geçecektir.

Aynı şekilde hakkında KHK ile doğrudan işlem tesis edilen kişilerin de bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurmaları mümkün olacaktır.

Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1991 tarih ve 1990/25 E. ve 1991/1 K. sayılı kararı ile 3 Temmuz 1991 tarih ve 1991/6 E. ve 1991/20 K. sayılı kararlarının bugünü de ilgilendiren bölümlerinin geniş bir özeti aşağıda sunulmaktadır.

Bu kararların tam metinlerine şu bağlantılardan ulaşmak mümkündür:

1- http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/b1077894-6c60-4143-b866-5918178b684e?excludeGerekce=False&wordsOnly=False

2- http://www.kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/b63623ef-1e8b-45d2-9641-26075a2496f5?excludeGerekce=False&wordsOnly=False

Bu iki kararda da ortak olan ve bugünlerde çıkarılan 667, 668 ve 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameleri de yakından ilgilendiren ilkeler Anayasa Mahkemesince şöyle belirlenmiştir:

1- Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK'leriyle düzenlenmesi olanaksızdır.

2- Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hal KHK'sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, olağanüstü hal KHK'leri ile yasalarda değişiklik yapılamaz.

Yukarıda künyelerini verdiğimiz kararlarında Anayasa Mahkemesi şunları belirtmektedir:

Olağanüstü hallerde Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına göre çıkarılabilecek KHK'lerde konu sınırlaması yoktur. Ancak bu, olağanüstü KHK'lerin düzenleme alanının sınırsız olduğu anlamında değildir. Bu tür KHK'lerin düzenleme alanları, Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü ve 122. maddesinin ikinci fıkraları gereğince "olağanüstü halin veya sıkıyönetim halini gerekli kıldığı konular"la sınırlıdır.

Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK'leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK'lerinin "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir.

Anayasa'nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK'ler "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" çıkartılan KHK'lerdir. Anayasa Mahkemesi'nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK'sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur.

BU NEDENLE, OLAĞANÜSTÜ HAL KHK'LERİ İLE YASALARDA DEĞİŞİKLİK YAPILAMAZ

Olağanüstü yönetimler belirli bir süreyle de sınırlıdırlar. Her iki olağanüstü hal (m. 119, m. 120) ile sıkıyönetim (m. 122) Bakanlar Kurulu'nca en fazla altı ay süreli ilân edilebilir. TBMM, olağanüstü hal ile sıkıyönetim sürelerini değiştirebileceği gibi Bakanlar Kurulu'nun istemi üzerine her defasında dört ayı geçmemek üzere süreyi uzatabilir. Olağanüstü Hal Yasası ile Sıkıyönetim Yasası, olağanüstü halin veya sıkıyönetimin ilân edildiği bölge veya bölgelerde olağanüstü halin veya sıkıyönetimin devamı süresince uygulanırlar. Bu hallerin kaldırılmasına karar verildiğinde bu yasaların o bölge veya bölgelerde uygulamaları sona erer. Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK'ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hal KHK'sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, olağanüstü hal KHK'leri ile yasalarda değişiklik yapılamaz.Olağanüstü hal KHK'leri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular "olağanüstü halin gerekli kıldığı konular" olamazlar.

Olağanüstü hal KHK'si çıkarma yetkisi olağanüstü hal süresiyle sınırlıdır. KHK ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır.

Bu nedenle, Anayasa'nın 148. maddesiyle Anayasa'ya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal KHK'leri, yalnızca olağanüstü hal süresince olağanüstü hal ilân edilen yerlerde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılan KHK'lerdir. Bu koşulları taşımayan kurallar olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde sayılamazlar ve Anayasa'ya uygunluk denetimine bağlıdırlar.

OLAĞANÜSTÜ HAL KHK'LERİNİN DENETİMİ

Anayasa'nın 148. maddesi birinci fıkrası hükmüne göre, "... Olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesine dava açılamaz."

Ancak, Anayasa Mahkemesi Anayasa'ya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi "olağanüstü hal KHK'si" adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa'nın öngördüğü ve Anayasa'ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir "olağanüstü hal KHK'si" niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa'ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır. Anayasa'nın 148. maddesi yalnızca olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde olan düzenlemelerin Anayasa'ya uygunluk denetimine bağlı tutulmalarına engel oluşturur.

Anayasa'nın 121. ve 122. maddelerine uygun olarak çıkarılan KHK'ler Anayasa'nın 148. maddesinin birinci fıkrasına göre biçim ve öz bakımından Anayasa Mahkemesi'nce uygunluk denetimine bağlı değildirler. Başka bir anlatımla olağanüstü hal KHK'sı niteliğini taşıyanlar Anayasa yargısı dışında kalacaklardır. Yine Anayasa'nın 91. maddesine göre, temel hak ve özgürlükler ile siyasi hak ve ödevler olağan KHK'lerle düzenlenemez iken, olağanüstü hal KHK'leri ile her türlü hak ve özgürlükler düzenlenebilecektir. Bunlara ek olarak, Anayasa'nın 91. maddesine göre olağan KHK'ler TBMM'ne sunulurken, Anayasa'nın 121. ve 122- maddelerine göre çıkarılan KHK'ler Resmi Gazete'de yayımlandıkları gün TBMM'nin onayına sunulmaktadırlar. Bu durumda sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK'leri üzerindeki tek denetim, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin denetimi olmaktadır.

SÜREKLİ DÜZENLEME YAPMA OLANAĞI DOĞACAK

"Cumhurbaşkanının Başkanlığında Toplanan Bakanlar Kurulu"nun çıkardığı KHK'yi Türkiye Büyük Millet Meclisi onaylamadan yürürlükten kaldırması durumunda bu tür KHK'ler üzerinde siyasal denetim olanağı da, kalmayacaktır. Olağan KHK'lerden farklı olarak sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK'lerinin bir yetki yasasına da gereksinimi olmadığı düşünülürse, belirtilen sakıncanın ne derece önemli olduğu anlaşılacaktır. Ayrıca, olağanüstü hal KHK'si niteliği taşımayan kararnameler çıkaran yürütme organı, Anayasa Mahkemesi bu tür düzenlemeleri incelemeye başlayıp olası bir iptal kararı vermek üzereyken, yürürlükten kaldırıp yeni düzenlemeler yaptığında, bu tür temel hak ve özgürlükleri düzenleyen kararnameler TBMM'nin denetimi dışında ve olağanüstü hal KHK'si niteliğinde olmamasına karşın Anayasa'ya uygunluk denetiminin dışında da kalabilecektir.

Olağanüstü Hal KHK'si bir başka olağanüstü hal KHK'si ile değiştirildiğinde TBMM'nin istenci dışında ve Anayasa'da olağan KHK'ler bakımından yer alan konu sınırlandırmalarına bağlı olmadan sürekli düzenlemelerde bulunmak olanağı doğacaktır.

Hiç kuşkusuz bu tür KHK'ler üzerinde yargı denetiminin yokluğu ve fiilen TBMM'nin incelemesinin de ortadan kaldırılması hukuk devleti ilkesi açısından son derece sakıncalıdır. Ancak, belirtilen sakıncalara karşın Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, nasıl KHK'ler çıkarabiliyorsa çıkardığı bu kararnameleri de değiştirebilir veya kaldırabilir. Kamu hukukunda yerleşmiş bir ilkeye göre, kural olarak, aksine bir hüküm olmadıkça bir işlem ve karar onu yapmaya veya almaya yetkili olan makam ve görevli tarafından geri alınabilir veya kaldırılabilir. Bu durumda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bu kararnameleri en kısa sürede inceleyerek sonuçlandırması zorunlu olmaktadır. Bunun yapılması söz konusu tehlikeleri bir ölçüde de olsa azaltacaktır; çünkü olağanüstü hal KHK'leri TBMM'nin onay aşamasından sonra, diğer KHK'ler gibi yasaya dönüşeceğinden, bu yasaların Anayasa'ya uygunluğun denetlenebileceği de kuşkusuzdur.

OLAĞANÜSTÜ HAL KHK KURALI NİTELİĞİNDE GÖRÜLMEYEN KURALLARIN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI SORUNU

10 Mayıs 1990 tarihinde çıkarılan 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1. Maddesi, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Yasası'nın 11. maddesinin (ö) bendini değiştirerek, "Grev ve Lokavt kararlarının uygulanmasını en çok üç aya kadar ertelemek." olanağını getirmektedir. Bu bent, 11. maddeye 9.8.1984 günü yayınlanan 4.6.1984 gün ve 201 sayılı KHK ile eklenmiştir. Değişiklikten önceki biçimiyle grev ve lokavt kararlarının uygulanmasını erteleme olanağı en çok bir ay ile sınırlı iken yeni düzenlemeyle süre artırılarak üç aya çıkarılmıştır.

Olağanüstü Hal Yasası ülkenin tümü için çıkarılmış genel nitelikte bir yasadır. Bu yasa ve öngördüğü önlemler herhangi bir zamanda ve herhangi bir yerde veya ülkenin tümünde olağanüstü hal ilân edildiğinde kendiliğinden uygulamaya konulur. Anayasa'nın 121. maddesinin öngördüğü KHK'ler yalnızca, olağanüstü hal süresince ve olağanüstü hal bölgesinde uygulanmak üzere ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda düzenlemeler yapan KHK'lerdir. Ancak, bu koşullan taşıyan KHK kurallarına karşı Anayasa'nın 148. madde hükmü gereğince biçim ve öz yönlerinden Anayasa'ya aykırılık savı ile dava açılamaz. KHK ile yürürlüğe konulan kural, olağanüstü halin gerekli kıldığı konuya ilişkin olsa bile başka bir zamanda veya başka bir yerde olağanüstü hal ilân edilmesi durumunda yürürlüğe girebiliyorsa, başka bir anlatımla, kural konulmasına neden olan olağanüstü halin sona ermesine karşın geçerliliğini yitirmeyip yürürlüğünü sürdürüyorsa olağanüstü hal KHK kuralı sayılamazlar. Olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde görülmeyen kurallar ise Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamına girerler.

BU TÜR KHK'LERLE YASALARDA DEĞİŞİKLİK YAPILAMA

Olağanüstü hal KHK'leri olağanüstü hal ilân edilen yerlerde ve olağanüstü hal süresince uygulanacak olmaları nedeniyle bu tür KHK'lerle yasalarda değişiklik yapılamaz. Tersi durumda olağanüstü hal ilân edilen bölgenin dışına tasma ve olağanüstü halin sona ermesine karşın kuralın yürürlüğünü koruması söz konusu olacaktır. Diğer yönden Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında olağanüstü hal yasasında düzenlenecek konular açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle olağanüstü hal yasasında yapılacak bir değişikliğin mutlaka yasayla yapılması zorunludur. Olağanüstü Hal Yasası ile bunda değişiklik yapan yasalar Anayasa'ya uygunluk denetimine bağlıdırlar. Oysa, yasayla, düzenlenmesi gereken konuların olağanüstü hal KHK'leri ile düzenlenmesi Anayasa'ya uygunluk denetiminin dışına çıkma sonucunu doğurur. Bu ise Anayasa'nın temelini oluşturan hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.

Bu nedenlerle, KHK'nin 2935 sayılı Olağanüstü Hal Yasası'nın değişiklik yapan l. maddesi Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında çıkarılabileceği ve 148. maddesinin birinci fıkrasında da biçim ve öz yönlerinden Anayasa'ya aykırılığı savıyla dava açılamayacağı öngörülen KHK kuralı niteliğinde değildir ve Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında tutulamaz.

Olağanüstü hal KHK kuralı niteliğinde olmayan 1. madde, olağan KHK kuralı niteliğinde sayılabilir. Ancak, bu durumda da bu hüküm bir yetki yasasına dayanmadığından Anayasa'nın 91. maddesine aykırılık oluşturur. Her ne kadar Olağanüstü Hal Yasası'nın 4. maddesinde KHK'den söz edilmekte ise de bu madde olağanüstü hallerde çıkartılabilecek KHK'lere ilişkindir. Oysa 91. maddeye göre çıkartılabilecek KHK'lerin, amacını, kapsamını, ilkelerini ve kullanma süresini gösteren Yetki Yasası'na dayanması zorunludur. Olağan KHK kuralı niteliğinde görülen l madde bir Yetki Yasasına dayanmadığından Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’Sİ İLE YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA KARAR VERİLEMEYECEĞİ KURALI GETİRİLEMEZ

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. Maddesinde “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.” denilmektedir.

Oysa 10 Mayıs 1990 tarihinde çıkarılan 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan benzer bir kural için verdiği iptal kararında Anayasa Mahkemesi şunları belirtmektedir:

10 Mayıs 1990 tarihinde çıkarılan 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Yasası'nın 33. maddesini değiştirmektedir. 2935 sayılı Yasa'nın ilk düzenlemesinde valilerin bu Yasa'nın verdiği yetkileri kullanarak yapacakları idari işlemlere karşı açılacak davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği kuralı getirilmişti. 'Bu değişiklikle Bölge Valisi ve İçişleri Bakanı da maddeye alınarak yeni bir düzenleme yapılmıştır. Anayasa'nın 125. maddesine göre "idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir." Ancak, maddenin yedinci fıkrasında "Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması karan verilmesini sınırlayabilir" denilmektedir. 2935 sayılı Yasa'da 425 sayılı KHK ile yapılan değişiklik Anayasalım 125. maddesinin yedinci fıkrasına dayanmaktadır.

Ancak, madde ile getirilen düzenleme olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konuya ilişkin sayılsa bile 1. madde incelemesinde belirtilen gerekçelerle bir olağanüstü hal KHK kuralı sayılamaz. Olağan KHK kuralı sayılabilir. Ancak, bu durumda da bir yetki yasasına dayanmadığından Anayasa'ya aykırıdır, iptali gerekir.

Bunlar Anayasa Mahkemesinin kararlarıdır.

SONUÇ

Hiçbir yargısal denetimden geçmeyeceği düşüncesiyle ve gerekli hukuksal altyapı oluşturulmadan alınan kararlar, hem terör örgütünün bir süre sonra yeniden devlet ve toplum katında zemin bulmasına ve hem de Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetim yapısının telafisi güç biçimde bozulmasına neden olacaktır. Bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ve diğer kamu kurumlarından çıkarılan personelin FETÖ ile bağlantıları kuşkuya yer bırakmayacak delillerle ortaya koyulmalıdır.

Öte yandan 12 Eylül 1980 askeri darbesinin ardından 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunuuyarınca görevlerine son verilen kamu personelinin tümünün daha sonra yargı kararlarıyla görevlerine iade edildikleri unutulmamalıdır.

Bütün bu süreç boyunca yargısal denetimden çekinmenin gereği yoktur. Zira yargı erkimizin en önemli sorunu olan FETÖ bağlantılı hâkim ve savcılar HSYK 2. Dairesi tarafından açığa alınmıştır.

Türk Silahlı Kuvvetlerinin kuruluş yapısına ilişkin düzenlemeler darbe girişimi nedeniyle oluşan olağanüstü şartlar değil gelecek on yılların ihtiyaçları esas alınarak, darbe tehdidinden ziyade bölgesel savaş ve terör tehdidine karşı yapılmalıdır. Düzenlemeler Anayasa Mahkemesinin yukarıda verdiğimiz içtihadı uyarınca KHK ile değil kanunla yapılmalıdır. Türk Silahlı Kuvvetlerinin içine parti siyasetinin sokulmasına asla izin verilmemelidir. Mustafa Kemal Atatürk’ün ilkelerinin ordumuzun ve ülkemizin bu zor günlerinde bize güç veren en büyük esin kaynağımız ve geleceğimizin de güvencesi olduğu unutulmamalıdır.